58 DSD 2 | 2022 VERGABERECHT Vergabe von Sicherheitsdienstleistungen für Flüchtlings- und Obdachlosenunterkünfte Anzuwendender Schwellenwert beträgt nicht 750.000 Euro, sondern nur 215.000 Euro! Von Rechtsanwalt Alexander Nette VK Westfalen – Beschluss vom 29. November – VK 1-43/21 1. Sachverhalt Die Vergabekammer Westfalen hatte über einen Nachprüfungsantrag zu entscheiden, den ein Bieter im Vergabeverfahren über Sicherheitsdienstleistungen für Flüchtlings- und Obdachlosenunterkünfte eingereicht hatte, um sich im Nachprüfungsverfahren gegen die Nichtberücksichtigung seines Angebotes zu wehren. Der Auftraggeber hat die Dienstleistungen zur Bewachung von Flüchtlings- und Obdachlosenunterkünften in einem EU-weiten Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durch- geführt. Zur Begründung seiner Verfahrenswahl beruft er sich darauf, dass es sich bei der zu beschaffenden Leistung um eine„andere besondere Dienstleistung“ im Sinne von § 64 VgV in Verbindung mit § 130 GWB und Anhang 14 handelt. Dies unter anderem mit dem Argument, dass die Auftraggeberin die falsche Verfahrensart gewählt habe, da es sich nicht um eine„andere besondere Dienstleistung“ nach § 130 Abs. 1 Satz 1 GWB handle, sodass der unzutreffende Schwellenwert angewendet worden sei. 2. Entscheidungsgründe Die Vergabekammer gibt dem Nachprüfungsantrag statt. Sie entscheidet, dass die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb gemäß § 130 Abs. 1 GWB im konkreten Fall gegen Vergaberecht verstößt, da die Voraussetzungen nicht erfüllt waren. § 130 Abs. 3 GWB legt fest, dass bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen über „soziale und andere besondere Dienstleistungen“ im Sinne des Anhangs 14 der Richtlinie 2014/24/EU dem öffentlichen Auftraggeber das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren, das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft nach seiner Wahl zur Verfügung stehen. Eine Ausnahme für die Wahlmöglichkeiten betreffend die Verfahrensart greift also einerseits für die Vergabe von sozialen Dienstleistungen, andererseits für die Vergabe besonderer Dienstleistungen, die im Anhang 14 der EU-Richtlinie aufgeführt sind. Anhang 14 der EU-Richtlinie listet eine Reihe von CPV-Nummern auf, für die der Ausnahmetatbestand greifen soll. Unter anderem wird auf den CPV-Code 79713000 verwiesen, der auch „Bewachungsdienste“ umfasst. Die Vergabekammer geht jedoch davon aus, dass die Ausnahmeregelung des § 130 Abs. 1 GWB vorliegend nicht eingreift. Die Vergabekammer führt aus, dass auch die Regelung des § 64 VgV zu berücksichtigen ist, der darauf abstellt, dass die Vergabe des betreffenden Auftrages auch unter Berücksichtigung der besonderen jeweiligen Dienstleistung zu erfolgen habe. Sie verweist hierzu auf die Gesetzesbegründung zu § 130 Abs. 1 GWB und den Erwägungsgrund 114 der Richtlinie 2014/24/EU. Danach sind die Erleichterungen bei der Wahl der Vergabeart dadurch gerechtfertigt, dass die betreffenden Tätigkeiten oftmals personen- oder ortsgebunden erbracht werden und ihnen nur eine eingeschränkte grenzüberschreitende Dimension zukommt. Dies liege insbesondere darin begründet, dass es sich um Dienstleistungen handelt, die in einem besonderen Kontext erbracht werden, der sich aufgrund unterschiedlicher kultureller Tradition in den einzelnen Mitgliedstaaten stark unterscheidet. Als soziale Dienstleistungen werden bspw. solche Tätigkeiten nach Sozialgesetzbuch 2, 3 und 9 genannt, als andere besondere Dienstleistungen die rechtsanwaltlichen Beratungsdienstleistungen ohne forensische Tätigkeiten sowie Dienstleistungen des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes. NETTE Rechtsanwälte, Recklinghausen ist Fachanwalt für Vergaberecht, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Lehrbeauftragter für Vergaberecht und Vertragsmanagement an der Westfälischen Hochschule. Er ist spezialisiert auf die Beratung von Bietern und öffentlichen Auftraggebern in Vergabe- und Nachprüfungsverfahren. Weitere Informationen unter: www.vergaberecht.cc Alexander Nette, LL.M
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