60 DSD 4 | 2024 VERGABERECHT Ausschluss vom Vergabeverfahren wegen mangelhafter Leistung bei früheren Aufträgen? Vergabekammer Berlin, Beschluss vom 19. Juli 2024 – VK B1-19/23 Von Rechtsanwalt Alexander Nette Sachverhalt Der Auftraggeber (AG) führt ein offenes Verfahren zur Vergabe von Reinigungsleistungen durch. Dem Bieter wird mitgeteilt, dass sein Angebot nicht gewertet werden soll. Auf eine Rüge des Bieters teilt der AG mit, dass das Angebot gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen worden sei. Es handelt sich um den Ausschlussgrund, dass wesentliche Anforderungen bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrages erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt wurden. Der Bieter wehrt sich gegen diesen Ausschluss mit einer Rüge und nachdem dieser nicht abgeholfen wird, letztendlich mit einem Nachprüfungsantrag. Entscheidungsgründe Die Vergabekammer (VK) gibt dem Nachprüfungsantrag statt, da der Ausschluss des Angebotes rechtswidrig ist. Der Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB steht im Ermessen des Auftraggebers. Dieser kann einen Bieter vom Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrages erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat. Die VK stellt klar, dass allein die Schlechtleistung für den Ausschluss des Angebotes nicht ausreicht. Die zusätzliche Voraussetzung, dass diese Schlechtleistung zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt haben muss, muss zusätzlich erfüllt sein. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Erstmals im Nachprüfungsverfahren legte der AG Korrespondenz vor, die Schlechtleistungen in vorherigen Aufträgen belegen soll. Eine Anhörung des Bieters dazu während der Angebotswertung hat nicht stattgefunden. Die VK beurteilt den Ausschluss als rechtswidrig und legt dar, dass der AG zunächst die tatbestandlichen Voraussetzungen hätte prüfen müssen. Voraussetzung für den Ausschluss gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB sind eine erhebliche oder fortdauernde mangelhafte Erfüllung eines öffentlichen Auftrages sowie die vorzeitige Beendigung oder der Schadensersatz oder eine vergleichbare Rechtsfolge aufgrund dieser Schlechtleistung. Es genügt nicht, dass ein Vertrag tatsächlich gekündigt wurde oder Schadensersatzforderungen gestellt wurden, vielmehr muss diese Rechtsfolge rechtskonform ergriffen worden sein. Der AG muss zudem die entsprechende Rechtsprüfung eingehend dokumentieren. Neben der rechtlichen Würdigung gehört hierzu auch die Darlegung der zugrunde gelegten NETTE Rechtsanwälte, Recklinghausen ist Fachanwalt für Vergaberecht, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Lehrbeauftragter für Vergaberecht und Vertragsmanagement an der Westfälischen Hochschule. Er ist spezialisiert auf die Beratung von Bietern und öffentlichen Auftraggebern in Vergabe- und Nachprüfungsverfahren. RA Alexander Nette, LL.M Bild: # 1319879300 / istockphoto.com
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